СОДЕРЖАНИЕ
PRAXIS
RES JUDICATA
О НОВЫХ ПОДХОДАХ МЕЖДУНАРОДНОГО СУДА ООН К ПРЕЗУМПЦИЯМ И БРЕМЕНИ ДОКАЗЫВАНИЯ: КОММЕНТАРИЙ К РЕШЕНИЮ ОТ 9 ФЕВРАЛЯ 2022 ГОДА ПО ДЕЛУ ВОЕННЫЕ ДЕЙСТВИЯ НА ТЕРРИТОРИИ КОНГО (ДЕМОКРАТИЧЕСКАЯ РЕСПУБЛИКА КОНГО ПРОТИВ УГАНДЫ)
Данная статья представляет собой комментарий к Решению Международного Суда ООН от 9 февраля 2022 года по делу Военные действия на территории Конго (Демократическая Республика Конго против Уганды) (англ.: Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda)) об установлении размера репараций, которые Уганда должна была выплатить Демократической Республике Конго за ущерб, причинённый в ходе военного конфликта 1998–2003 годов (Вторая конголезская война). Рассмотрение спора предполагало установление большого массива фактов дела в условиях ограниченности доказательств, в связи с чем выводы Cуда в части доказывания и оценки доказательств имели в данном деле ключевое значение. В настоящей статье автор проводит анализ решения Суда в части установления презумпции ответственности Уганды за вред, причинённый на территории Итури, восточной провинции Демократической Республики Конго, в период её оккупации и возложения на Уганду бремени доказывания обратного. Автором делается попытка представить возможные аргументы в пользу такого подхода Суда и дать им критическую оценку. По мнению автора, наиболее вероятный из них – осуществление Угандой контроля в отношении Итури в период конфликта – не вполне соответствует международной практике, согласно которой для переноса бремени доказывания суд или арбитраж должен определить конкретные доказательства, находящиеся под контролем оппонента, и их важность для разрешения дела. Однако решение Суда не уточняет, к каким доказательствам доступ истца был ограничен по причине оккупации Итури, и не обосновывает их значения. Автор приходит к выводу о том, что в подобных делах, сопровождающихся высокой степенью неопределённости, международным судам и арбитражам надлежит занимать более активную позицию в вопросах установления фактов, в том числе направлять запросы о предоставлении доказательств сторонам. При этом выводы об установлении презумпции и переносе бремени доказывания должны быть ясно артикулированы и обоснованы в тексте решения.
СУД ЕВРАЗИЙСКОГО ЭКОНОМИЧЕСКОГО СОЮЗА: КОММЕНТАРИЙ К КОНСУЛЬТАТИВНОМУ ЗАКЛЮЧЕНИЮ ОТ 22 НОЯБРЯ 2022 ГОДА ПО ДЕЛУ № СЕ-2-2/1-22 О СПОСОБАХ ОБЕСПЕЧЕНИЯ В ГОСУДАРСТВЕННЫХ ЗАКУПКАХ
В ноябре 2022 года Суд Евразийского экономического союза вынес консультативное заключение по заявлению Евразийской экономической комиссии о разъяснении отдельных положений пункта 18 Протокола о порядке регулирования закупок, являющегося приложением № 25 к Договору о Евразийском экономическом союзе. Вопрос заявителя касался наличия у государств-членов обязанности имплементировать в национальное законодательство способы обеспечения заявки на участие в закупке, поименованные в упомянутой норме: банковскую гарантию и гарантийный денежный взнос. Поводом для обращения в Суд послужило отсутствие у государств-членов единой позиции по данному вопросу. Анализ внутригосударственных законодательств показал, что в каждом из них допускается принятие банковской гарантии, в то время как гарантийный денежный взнос предусмотрен не везде. В комментируемом консультативном заключении Суд Евразийского экономического союза констатировал, что в ситуации отсутствия в национальном законодательстве способов обеспечения закупки, предусмотренных правом Евразийского экономического союза, законодательство государства-члена подлежит приведению в соответствие с правом интеграционного объединения. Несмотря на специальный характер предмета консультативного заключения, его значение для правоприменительной практики заключается в используемых Судом методах интерпретации и видах правовой аргументации. Суд Евразийского экономического союза обращается к буквальному, грамматическому и телеологическому толкованию, используя аргументы полезного действия и a contrario. В рамках телеологического толкования прослеживается последовательность целей, которые Суд принимает во внимание: универсальная цель интеграции, её реализация в виде развития экономик и повышения их конкурентоспособности, а также формирования единого рынка, а затем цель отдельной сферы правового регулирования, которой в рассматриваемом случае являются государственные закупки. Обосновывается, что практика Суда Евразийского экономического союза демонстрирует эволюцию методов толкования и видов правовой аргументации. Высказывается мнение, что логика толкования и правовой аргументации, используемая в рассматриваемом консультативном заключении, способна служить моделью для будущих судебных актов.
РЕЖИМ НАИБОЛЬШЕГО БЛАГОПРИЯТСТВОВАНИЯ В ИНВЕСТИЦИОННОМ АРБИТРАЖЕ: ВОЗМОЖНО ЛИ ИСПОЛЬЗОВАТЬ ГАТС?
КОММЕНТАРИЙ К РЕШЕНИЮ МЦУИС ПО ДЕЛУ MENZIES MIDDLE EAST AND AFRICA S.A. AND AVIATION HANDLING SERVICES INTERNATIONAL LTD. V. REPUBLIC OF SENEGAL
Вопрос о возможности применения положений о режиме наибольшего благоприятствования к вопросам разрешения споров иностранного инвестора с государством является предметом дискуссий уже в течение целого ряда лет. Практика международных инвестиционных арбитражей не даёт однозначного ответ на вопрос, можно ли «импортировать» более благоприятные, по мнению инвестора, нормы о разрешении споров из других международных инвестиционных соглашений государства, принимающего инвестиции. Так, например, в деле Maffezini v. Spain арбитраж пришёл к выводу, что это возможно, а в ряде других споров, например в деле Euram v. Slovakia, арбитражи не поддержали такой подход. Данный вопрос ещё более осложняется, когда иностранный инвестор пытается использовать не инвестиционные, а иные международные соглашения, которые затрагивают регулирование иностранных инвестиций, и содержащие в них положения о режиме наибольшего благоприятствования. Такая попытка была предпринята в споре Menzies Middle East and Africa S.A. and Aviation Handling Services International Ltd. v. Republic of Senegal, который был передан в МЦУИС. Несмотря на отсутствие инвестиционного соглашения у государства инвестора с Сенегалом, истец утверждал, что арбитраж МЦУИС может рассматривать этот спор, потому что возможность обращения в МЦУИС предусмотрена в договорах Сенегала с третьими странами и это согласие может быть распространено и на настоящий спор посредством нормы о предоставлении режима наибольшего благоприятствования, содержащейся в статье II Генерального соглашения по торговле услугами. В статье анализируется решение арбитража по данному спору и указывается на некоторые слабые места в позиции арбитража, однако в целом автор данной статьи соглашается с решением по указанному делу.
SCRIPTORIUM
JUS COMMUNE
ПРАВОВАЯ ОПРЕДЕЛЁННОСТЬ КАК ОБЩИЙ ПРИНЦИП ПРАВА ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА И ЕВРАЗИЙСКОГО ЭКОНОМИЧЕСКОГО СОЮЗА
Выработка общих принципов права ЕС обоснованно считается одним из наиболее важных достижений Суда ЕС, внёсших значительный вклад в развитие правовой системы Союза. Общие принципы права ЕС выполняют тройную функцию, позволяя восполнить пробелы в правовом регулировании, толковать акты вторичного права и являясь самостоятельным основанием контроля законности актов институтов ЕС, а также действий государств-членов. Суд ЕАЭС начиная с 2016–2017 годов также осуществляет формирование общих принципов права Союза, включающих среди прочего принципы пропорциональности, non bis in idem, а также уважения конституционных прав и свобод человека и гражданина. Принцип правовой определённости, согласно которому установленные в рамках ЕС правила должны позволить заинтересованным лицам чётко понимать объём наложенных на них обязательств, можно смело называть одним из наиболее сложных и многогранных общих принципов права ЕС. Как показывает анализ практики Суда ЕС, данный принцип имеет два основных измерения. Первым выступает требование ясности правовых актов. При этом контроль его соблюдения со стороны Суда ЕС включает не только оценку содержания акта путём выявления возможных противоречий, но и проверку таких его формальных атрибутов, как опубликование, а также указание правовой базы, то есть нормы права ЕС, на основании которой принят оспариваемый акт. Вторым измерением является темпоральное, предопределяющее, по общему правилу, запрет обратной силы актов ЕС. Наконец, данный принцип активно используется Судом ЕС и как средство аргументации. Принцип правовой определённости также нашёл широкое отражение в практике Суда ЕАЭС и до него – в практике Суда ЕврАзЭС, посвящённой таможенным правоотношениям. Данный принцип проверяется Судом ЕАЭС в аспекте ясности и непротиворечивости решений Комиссии. В свою очередь темпоральный аспект данного принципа применён Судом ЕАЭС в деле Дельрус II, что позволило Суду сформировать подход к исчислению пресекательных сроков применительно к исполнению его решений.
JUS HOMINUM
ПРИЗНАНИЕ ПРАВА НА ЗАБАСТОВКУ В СИСТЕМЕ НОРМ МЕЖДУНАРОДНОЙ ОРГАНИЗАЦИИ ТРУДА
В статье исследуется ситуация с признанием права на забастовку в системе международных трудовых норм Международной организации труда. Дискуссия о праве на забастовку, ведущаяся в МОТ с 2012 года, а также имевшая место в ходе 110-й сессии Международной конференции труда в 2022 году, заставляет вновь обратиться к вопросу о месте этого права в системе норм МОТ. Целью работы является подробный обзор применения права на забастовку в актах и документах МОТ на разных этапах деятельности организации и в контексте развития её международных трудовых норм и контрольных механизмов. Опираясь на официальные документы организации и её различных органов, в том числе надзорных, автор данной статьи представил историческую динамику формирования и развития подходов к праву на забастовку в МОТ. Используемыми автором источниками являются в том числе малоизученные в научной литературе документы МОТ. Контрольными органами МОТ было сформировано достаточно большое количество решений и выводов, в которых право на забастовку выводится, прежде всего, из норм Конвенции № 87 о свободе объединений и защите права объединяться в профсоюзы. В своих подходах к праву на забастовку надзорные органы МОТ в настоящее время опираются на устоявшуюся практику толкования и применения норм о свободе объединения. Вместе с тем частью процессов изменения глобальной расстановки сил в последние три десятилетия является существенное институциональное ослабление профсоюзного движения как на национальном, так и на глобальном уровнях. Это создаёт возможность для действий, направленных на ослабление системы международных трудовых стандартов. Развитие системы международных трудовых стандартов будет непосредственно связано с активностью работодателей и трудящихся и их способностью прийти к совместному пониманию и соглашению о необходимости восстановления глобального социального баланса.
OPINIO JURIS
ПОНИМАНИЕ КАТЕГОРИЙ ВЗАИМНОСТИ И МЕЖДУНАРОДНОЙ ВЕЖЛИВОСТИ В РОССИЙСКОЙ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКЕ
Категории взаимности и международной вежливости хорошо известны и часто упоминаются в российской судебной практике. Однако анализ этой практики показывает, что российское судейское сообщество не понимает ни генезиса, ни юридической природы, ни специфики данных понятий. В сознании судей «принцип взаимности берёт своё начало из международной вежливости», хотя на самом деле всё обстоит ровно наоборот – принцип взаимности появился в праве значительно раньше международной вежливости (которая, в свою очередь, оказывается в расчёте на взаимность). Взаимность и вежливость в российских судебных актах часто рассматриваются как один принцип, хотя это различные категории, имеющие разную юридическую природу и требующие различного отношения при их применении. Во многих судебных актах взаимность и вежливость характеризуются как общепризнанные принципы международного права, что представляется ошибочным. Взаимность можно считать общепризнанной нормой международного права, признаваемой на универсальном уровне, но не обладающей высокой императивностью. Вежливость имеет доктринальное происхождение, в основном понимается как международное обыкновение, но может иметь законодательное закрепление. Для российской судебной практики характерно понимание вежливости как международного обыкновения. Взаимность имеет обычно-правовое происхождение, в настоящее время она закреплена в международных договорах и национальном законодательстве. В российской судебной практике принцип взаимности применяется как норма международного обычая. Такой подход является правильным, но суды не различают понятий «коллизионная», «материальная» и «процессуальная» взаимность, что приводит к прямым нарушениям российского законодательства. При написании статьи применялись сравнительно-правовой, историко-юридический, догматический и формально-логический методы. В заключение сделан вывод, что необходимо подготовить информационное письмо Пленума Верховного Суда РФ, в котором с примерами из судебной практики будут разъяснены принципы взаимности и международной вежливости, определены возможности и границы их применения, установлены параметры для доказывания соблюдения этих начал судами других государств.
DISCUSSIO
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОЙ СТАТУС ГОРОДА ИЕРУСАЛИМА: ОСНОВНАЯ ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРОБЛЕМА АРАБО-ИЗРАИЛЬСКОГО КОНФЛИКТА
Вопрос о территориальной принадлежности города Иерусалима является одним из наиболее острых противоречий в рамках арабо-израильского конфликта. Несмотря на то что данная проблематика привлекла значительное внимание отечественных политологов, историков и регионоведов, в российской юридической доктрине иерусалимская проблема на текущий момент изучена относительно слабо. В статье делается попытка обобщить все основные подходы к данной проблематике, встречающиеся в зарубежной правовой науке. Проводится сравнительный анализ официальных позиций ключевых акторов по вопросу о принадлежности Священного города – Палестины, Израиля, а также органов Организации Объединённых Наций и в особенности Совета Безопасности. Рассматриваются возможные практические пути решения данной проблемы с учётом необходимости равного обеспечения интересов заинтересованных этнополитических общностей, принципа равноправия и самоопределения народов. Анализируется возможный исход инициированного Палестиной в Международном Суде ООН в 2018 году дела о переносе американского посольства в Иерусалим, а также перспективы принятия нового консультативного заключения Международного Суда касательно действий Израиля в Восточном Иерусалиме и районе Западного берега реки Иордан в свете практики Международного Суда и текущей политической обстановки. Для определения суверенной принадлежности спорной территории прослеживается история вопроса начиная с того момента, как Иерусалим был отторгнут у последнего бесспорного суверена – Османской империи. После реконструкции последовательности юридически значимых событий автор приходит к выводу, что суверенитет над Священным городом всё ещё остаётся в состоянии неопределённости или, иными словами, в «отложенном состоянии». Территориальный статус Иерусалима ещё предстоит разрешить политическим путём. Наиболее эффективным и наименее конфликтогенным способом в этом отношении видится установление кондоминиума Израиля и Палестины в сочетании с временным механизмом наднационального контроля.
LEX MERCATORIA
МЕЖДУНАРОДНЫЙ ИНВЕСТИЦИОННЫЙ АРБИТРАЖ В УСЛОВИЯХ САНКЦИОННЫХ ОГРАНИЧЕНИЙ И ПОЛИТИЧЕСКОЙ НАПРЯЖЕННОСТИ: ВОЗМОЖНЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ РАЗВИТИЯ
Перспектива создания универсального института разрешения инвестиционных споров между государствами, принимающими инвестиции, и инвесторами видится всё менее реализуемой в условиях кризиса международных отношений, тенденции к фрагментации мировой экономики на геополитические блоки с закрытым кругом участников и делением на своих и чужих, дружественных и недружественных. По этой причине можно ожидать, что многие предложения по реформированию международного инвестиционного арбитража, обсуждаемые с 2017 года Рабочей группой III Комиссии Организации Объединённых Наций по праву международной торговли, будут пересмотрены. Поскольку в кризис количество споров имеет свойство увеличиваться, а не снижаться, а международные форумы разрешения споров становятся всё более востребованными в силу отсутствия связи с национальным правопорядком и минимальным контролем со стороны государств, международный инвестиционный арбитраж не теряет своей актуальности. Однако можно предположить, что под влиянием экономической и политической нестабильности в мире международный инвестиционный арбитраж будут ожидать значительные изменения. Именно тому, как будет трансформироваться институт разрешения инвестиционных споров между государствами и инвесторами, посвящена данная статья. В статье анализируются как структурные проблемы международного инвестиционного арбитража, связанные с несовершенством и недостатками именно указанного способа разрешения споров, так и контекст, в котором существует институт (введение односторонних экономических мер в отношении некоторых государств, ограничения в доступе к правосудию для лиц, на которых распространяются санкции, тенденция к регионализации, изменение внешнеполитического курса государств). Автор приходит к выводу о том, что успешность того или иного предложения по реформированию международного арбитража будет зависеть от того, насколько указанное предложение отвечает национальным интересам каждого конкретного государства. Одновременно повысится востребованность азиатских арбитражных учреждений, менее подверженных санкционной политике, а также будут создаваться новые арбитражные институты в рамках региональных объединений.