СОДЕРЖАНИЕ
SCRIPTORIUM
JUS GENTIUM
СОГЛАСИЕ ГОСУДАРСТВА НА ОБЯЗАТЕЛЬНОСТЬ МЕЖДУНАРОДНОГО ДОГОВОРА: НА РАЗЛОМЕ МЕЖДУНАРОДНОГО И НАЦИОНАЛЬНОГО ПРАВА
В статье исследуются степень и характер влияния положений национального права на выражение государством согласия на обязательность для него международного договора. Хотя данная проблема ведёт к истокам развития конституционализма, её актуальность в последнее время возрастает. В стремлении защитить суверенитет государства всё более внимательно подходят к условиям и процедурам, опосредующим передачу на международный уровень полномочий в наиболее важных политических, экономических и социальных сферах. Закреплённые в конституциях базовые принципы разделения властей и народовластия выражаются в распределении на национальном уровне компетенции на заключение международных договоров между различными государственными органами, а также в определённых случаях в необходимости непосредственного участия граждан в этом процессе. В попытке обеспечить баланс между государственным суверенитетом и «защищённостью» международных договоров (англ.: security of treaties) была выработана статья 46 Венской конвенции о праве международных договоров. Однако на практике это положение не нашло применения, в том числе в связи с его ограничительным толкованием. На примере ряда государств (включая Россию) демонстрируется, что универсальные принципы организации публичной власти пронизывают сферу международных отношений и ограничивают исполнительную ветвь власти в единоличном выражении согласия на обязательность международного договора. В связи с этим утверждается, что современные государства во взаимоотношениях друг с другом должны проявлять более высокий, чем предполагается ограничительным толкованием статьи 46 Венской конвенции о праве международных договоров, стандарт осмотрительности при оценке выполнения другой стороной внутреннего (прежде всего, конституционного) законодательства, затрагивающего выражение согласия на обязательность международного договора.
JUS HOMINUM
ПРАВО НА ПРАВДУ – НОВОЕ ПРАВО ЧЕЛОВЕКА?
В статье рассматриваются теоретические и практические проблемы, возникающие в связи с конституированием нового права человека – права на правду. Подчёркивается генетический характер этого права, обусловленный правонарушающими практиками, получившими широкое распространение в странах Латинской Америки в 70–80-х годах прошлого века. Констатируется, что по мере распространения соответствующих подходов на европейском континенте право на правду стало превращаться из локальной правомочности в глобальную процессуальную гарантию международно-правового статуса личности, нередко подкреплённую конституционными нормами. В статье подчёркивается необходимость обеспечения данного права соответствующей институциональной структурой «переходного правосудия» – общественными комиссиями по установлению истины, раскрытием архивов, правовой квалификацией фактов государственного террора, вскрывшихся в ходе судебных разбирательств. Подчёркивается значимость решений региональных судов по правам человека, прежде всего Межамериканского и Европейского, в деле признания права на правду. В статье делается акцент на международно-правовой природе данного права, что, впрочем, пока не даёт возможности квалифицировать его в качестве обычной нормы международного права. В целом делается вывод о перспективности научных исследований, разрабатывающих указанную проблематику.
ИЗЪЯТЬ НЕЛЬЗЯ ОСТАВИТЬ: ВЗГЛЯД НА РОССИЙСКИЕ РЕАЛИИ ИЗЪЯТИЯ РЕБЁНКА ИЗ СЕМЬИ ЧЕРЕЗ ПРИЗМУ СТАНДАРТОВ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА
Действующее российское законодательство предусматривает две процедуры защиты ребёнка, связанные с его разлучением с родителями, – административная процедура отобрания ребёнка, находящегося в опасной ситуации, и ограничение родительских прав, осуществляемое судом. Данные процедуры связаны – ограничение, а затем и лишение родительских прав представляют собой продолжение процесса, начатого отобранием ребёнка. Критика практики изъятия ребёнка из семьи касается как поспешного/необоснованного отобрания ребёнка, а также широкого толкования оснований ограничения и лишения родительских прав, так и бездействия в ситуации, угрожающей здоровью и жизни ребёнка. Насилие в отношение ребёнка или его родителя, несмотря на наличие в законодательстве соответствующих положений, как правило, не выступает основанием для ограничения родителя в правах или для лишения его родительских прав. Принятие поправок в Конституцию РФ в 2020 году, закрепивших положение о том, что дети являются важнейшим приоритетом государственной политики России, а также гарантии защиты семьи и традиционных семейных ценностей, привели к усилению дискурса о неприемлемости изъятия ребёнка из семьи. На значительное сужение полномочий государственных органов вмешиваться в семейные дела и запрет административного отобрания были направлены два законопроекта, предложенные в 2020 году и находящиеся в настоящий момент на доработке. Изучение стандартов Европейского Суда по правам человека, выработанных в делах, связанных с изъятием ребёнка из семьи, показывает, что при соблюдении принципа неразлучения родителей и ребёнка должна обеспечиваться защита ребёнка в ситуации, когда его жизнь и здоровье находятся в опасности. Достичь такого положения в России можно путём разрыва связи между актом отобрания ребёнка и последующим ограничением и лишением родительских прав. Кроме того, необходимо обеспечить возможность возвращения ребёнка в семью после проведения социально-реабилитационных мероприятий, направленных на восстановление воспитательного функционала семьи.
JUS COMMUNE
ОБЩИЕ ПРИНЦИПЫ ПРАВА ИНТЕГРАЦИОННЫХ ОБЪЕДИНЕНИЙ КАК ТАЙНОЕ ОРУЖИЕ СУДА ЕС И СУДА ЕАЭС
Формулирование Судом Европейского Союза общих принципов права Союза заслуженно называют одним из наиболее знаковых и вдохновенных примеров судебного активизма, который позволил Суду ЕС не только восполнить неизбежные пробелы в учредительных договорах, но и обеспечить защиту верховенства закона и прав человека в рамках интеграционного объединения. В свете анализа функции общих принципов права Союза, их происхождения, а также критериев, используемых Судом ЕС при их идентификации, автор высказывается в пользу ограничительного прочтения понятия «общие принципы права Союза», исключающего отнесение к нему принципов, описывающих институциональную структуру ЕС или особенности его правопорядка. Анализируя практику Суда ЕАЭС, автор формулирует вывод, что, несмотря на то что впервые Суд ЕАЭС использовал термин «общие принципы права Союза» в консультативном заключении по делу о государственных закупках в 2021 году, процесс формирования собственной системы принципов был начат им уже в 2016–2017 годах. Об этом свидетельствует, в частности, систематическое обращение Суда ЕАЭС к принципам пропорциональности и правовой определённости не только при толковании права Союза, но и как к самостоятельному требованию, определяющему соответствие праву Союза решений Комиссии и актов государств – членов Союза. Высказывается мнение, что создание подобной правовой категории является для судов интеграционных объединений необходимостью, связанной с особой природой наднационального регулирования, которое более приближенно по своему предмету к национальному, нежели к международному публичному праву. В этом плане общие принципы права интеграционного объединения позволяют обеспечить связь как с международным правом, так и с конституционными правопорядками государств-членов.
LEX MERCATORIA
САНКЦИИ В МЕЖДУНАРОДНОМ ИНВЕСТИЦИОННОМ АРБИТРАЖЕ (НА ПРИМЕРЕ ОДНОГО ИЗ ДЕЛ)
В статье на примере конкретного дела рассматривается подход международных инвестиционных арбитражей к решению споров между истцами из подсанкционного государства (в данном случае — из Ирана) и принимающим государством (Бахрейн). В зависимости от того, как ответчик выстраивает свою защиту, у состава арбитража есть несколько вариантов: (1) расценить подсанкционность истца как основание для того, чтобы признать, (i) что у арбитража нет компетенции (юрисдикции) рассматривать спор по существу либо (ii) что иск является неприемлемым; (2) отказать в удовлетворении иска по существу; (3) удовлетворить иск, но учесть фактор санкции в размере компенсации за нарушение государством-ответчиком как понижающий коэффициент. В данном деле ответчик (Бахрейн) решил использовать санкции против Ирана как основание для отсутствия юрисдикции у состава арбитража и как основание неприемлемости иска. Поэтому особый интерес представляют именно эти возражения ответчика и их оценка составом арбитража. Однако, несмотря на глубоко эшелонированную аргументацию ответчика в этих вопросах, коллегия арбитров не согласилась с ней. Кроме того, между сторонами развернулась целая битва буквально вокруг каждого материально-правового аргумента: стороны дали взаимоисключающую правовую оценку фактическим обстоятельствами дела. Тем не менее коллегия арбитров вынесла решение в целом в пользу истца. Это само по себе удивительно, так как в отношении Ирана действуют как санкции, введённые Советом Безопасности ООН, так и ещё более суровые санкции Европейского Союза и США, а истцы являлись иранскими государственными банками. Как следует из проанализированного решения, происхождение истца из подсанкционного государства как таковое не является препятствием для защиты истцом своих прав, предусмотренных в применимом международном договоре о защите иностранных инвестиций. В свете новых санкций, введённых ЕС, США и другими государствами в отношении различных российских юридических и физических лиц после 24 февраля 2022 года, дело представляет особый интерес для российских потенциальных истцов и для России как потенциального государства-ответчика.
ТРЕТИЙ ЛИШНИЙ? ФИНАНСИРОВАНИЕ ТРЕТЬЕЙ СТОРОНОЙ В ИНВЕСТИЦИОННЫХ СПОРАХ: РАЗРАБОТКИ ЮНСИТРАЛ
Рабочая группа III ЮНСИТРАЛ с 2017 года ведёт работу по реформированию системы разрешения споров между инвесторами и государствами. Одной из инициатив в рамках данного проекта является разработка документа о регулировании стороннего финансирования. Такое финансирование представляет собой вызов для системы урегулирования инвестиционных споров, поскольку оно позволяет третьим лицам использовать её для получения значительной прибыли, а также приводит к увеличению количества необоснованных требований к государствам. В правила многих арбитражных учреждений были внесены положения о необходимости раскрытия информации о финансирующей стороне или положений соглашения о финансировании. Однако только раскрытия информации может оказаться недостаточно для устранения негативных последствий финансирования расходов по делу за счёт третьей стороны, не участвующей в споре. Секретариатом ЮНСИТРАЛ в рабочем документе предлагается как вариант полного запрета финансирования, так и различные модели его ограничения. Используя доктринальные источники и оперируя общенаучными и специальными методами исследования, авторы критически подходят к предложенным Секретариатом моделям и разрабатывают свой вариант регулирования допуска третьей стороны к финансированию инвестиционного спора. Предлагается разрешать такое финансирование только в двух ситуациях: когда финансирование является некоммерческим или когда финансируемыми лицами выступают малые и средние предприятия. Такой подход, по мнению авторов статьи, позволит избежать размытых формулировок, а также различного толкования арбитрами положений по допуску финансирования в текущем проекте Рабочего документа ЮНСИТРАЛ, но при этом не нарушит право определённой категории инвесторов на доступ к правосудию. Авторы полагают, что положения, разработанные делегациями государств под эгидой ЮНСИТРАЛ, смогут стать универсальной моделью для включения в правила арбитражных учреждений, рассматривающих инвестиционные споры, а также для отражения в тексте межгосударственных инвестиционных договоров.
ВОПРОСЫ ЮРИСДИКЦИИ В ПРАКТИКЕ МЕЖДУНАРОДНОГО ИНВЕСТИЦИОННОГО АРБИТРАЖА ПО СПОРАМ ВНУТРИ ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА, ВЫТЕКАЮЩИМ ИЗ ДОГОВОРА ЭНЕРГЕТИЧЕСКОЙ ХАРТИИ
Особую актуальность затрагиваемой тематике придаёт конкуренция международно-правового режима защиты инвестиций как в материальных, так и в процессуальных аспектах, в рамках Договора к Энергетической хартии, а также договоров, учреждающих Европейский Союз и определяющих его функционирование. Международные инвестиционные арбитражи обосновывают своё право и обязанность рассматривать иски европейских инвесторов к государствам — членам Европейского Союза путём разрешения коллизии между двумя режимами посредством интерпретации положений Договора к Энергетической хартии в свете общих методов толкования международных договоров. От ответа на вопрос о юрисдикции трибуналов по соответствующей категории споров зависит формат реализации права инвестора на защиту от действий принимающего государства и перспективы соответствующего международно-правового режима, основанного на предварительном согласии принимающих государств на передачу разногласий в международный арбитраж. В связи с этим целесообразно систематизировать выводы международных инвестиционных арбитражей по таким вопросам, как принадлежность инвесторов другой договаривающейся стороне, подразумеваемое положение о разъединении режимов, применимое к установлению юрисдикции право, генезис учредительных договоров Европейского Союза, значение решения Суда Европейского Союза по делу Slovak Republic v. Achmea BV и заявлений государств — членов Европейского Союза о его последствиях, своевременность заявления юрисдикционного возражения, возможное непризнание вынесенного решения по существу. При этом оправдано обращение к материалам наиболее показательных дел, рассмотренных как до, так и после вынесения Судом Европейского Союза данного решения. Подобный подход позволяет сделать вывод о том, что основной тенденцией остаётся признание трибуналами своей компетенции по рассмотрению требований инвесторов к принимающим государствам в пределах Европейского Союза, по крайней мере, возбуждённых до вынесения Решения Achmea. Юрисдикция международного инвестиционного арбитража по спорам, затрагивающим энергетический сектор Европейского Союза и связанным с Договором к Энергетической хартии, неизбежно сузится до требований, предъявляемых инвесторами государств, которые не являются членами Европейского Союза, и к Европейскому Союзу как к договаривающейся стороне.