СОДЕРЖАНИЕ
SCRIPTORIUM
OPINIO JURIS
ЧУЖОЙ СРЕДИ СВОИХ: ОБЩИЕ ПРИНЦИПЫ МЕЖДУНАРОДНОГО АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРАВА (НА ПРИМЕРЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА МОТИВИРОВАТЬ РЕШЕНИЯ)
В статье ставится проблема международного административного права на примере обязательства мотивировать решения. Обращаясь к практике применения этого требования, автор показывает достоинства и недостатки международного административного права. Сейчас международное административное право можно сравнить с «чужим среди своих». В международном публичном праве рассматриваемый феномен остался без внимания. Российские административисты, напротив, знакомы с публичным управлением, но заметен их поверхностный взгляд на международное право. В этом контексте международное административное право является «своим среди чужих». Статья состоит из введения (раздел 1), трёх частей и заключения (раздел 5). Во втором разделе освещается история международного административного права. Российские юристы-международники внесли значительный вклад в разработку этого понятия и исследовали проблему надлежащих целей в деятельности международной администрации. Третий раздел посвящён универсальным стандартам публичного управления и практике применения международными юрисдикционными органами обязательства мотивировать решение. Хотя требование мотивированности управления получило закрепление за рамками национальной юрисдикции, глобальное административное право находится ещё на стадии становления. В то же время автор утверждает, что требование мотивированности как общий принцип права служит критерием оценки правомерности актов международной администрации и органов национального управления. В отличие от классического международного публичного права, основанного на договорах и обычаях, феномен общих принципов права изначально демонстрирует единство подходов глобального и национального управления. В четвёртом разделе анализируются региональные (европейские) стандарты обязательства мотивировать решения. На примере этого общего принципа права автор рассматривает подходы к стандартам надлежащего управления в праве Европейского Союза и Совета Европы. Вопросы международного административного права приобретают прикладной смысл для интеграции на постсоветском пространстве. Этот феномен важен для восприятия практики Суда Евразийского экономического союза, где обоснованность актов публичной администрации пока не признаётся в качестве общего принципа права.
JUSTICIA
ЭВОЛЮТИВНОЕ ТОЛКОВАНИЕ: РАЗМЫШЛЕНИЯ ОБ ЭВОЛЮЦИИ, МОРАЛИ И СЛОЖНОСТИ КОНСЕНСУСА
В статье проводится анализ эволютивного метода толкования сквозь призму национальных практик и ключевых международных кейсов, повлиявших на распространение данного метода толкования, а также противоречивых аспектов обоснования консенсуса. Отмечается, что доктрина «живого инструмента» получила своё изначальное развитие в международном праве благодаря идеям о «межвременном праве» (международный арбитраж), «живой Конституции» (США, ФРГ), принципе «современности» (КМП ООН), доктрине «живого дерева» (Канада). Каждое новое дело продолжало и продолжает вносить ясность в методику применения международными судами эволютивного толкования. В этой связи проанализирована линия развития и внедрения данного метода толкования в практике Международного Суда ООН, МАСПЧ, некоторых универсальных договорных органов по правам человека. Значительная часть анализа посвящена прецедентной практике Европейского Суда по правам человека, преуспевшего больше всех в развитии доктрины «живого инструмента» и эволютивного толкования. При анализе последствий морального толкования в практике ЕСПЧ среди прочего выделены вертикальные и горизонтальные последствия. Относительно роли России, прогнозируется, что, несмотря на увеличение количества эволютивных постановлений в практиках международных судов, процент эволютивных кейсов в ЕСПЧ будет сокращаться в связи с прекращением членства России в Совете Европы и усилением принципа субсидиарности. Среди проблемных аспектов применения доктрины консенсуса выделяется отсутствие чёткого количественного стандарта, необходимого для установления консенсуса среди государств, а также отсутствие последовательности его применения. Отдельное внимание уделено тенденции умышленной «кристаллизации» ЕСПЧ мягкого права при обосновании нормативной базы европейского консенсуса. Страсбургский суд продолжает расширять пределы нормативности консенсуса, включая в него нормы рекомендательного характера. Отмечается, что ссылки на источники мягкого права в рамках эволютивных постановлений поднимают важный вопрос легитимности подобных актов, поскольку государствам предписывается исполнять решение, основанное в том числе на нормах необязательного характера.
ЮРИСДИКЦИОННЫЕ ОГОВОРКИ (КЛАУЗУЛЫ) В ПРАКТИКЕ МЕЖДУНАРОДНОГО СУДА ООН
В статье исследован феномен содержащихся в международных договорах юрисдикционных оговорок (клаузул), предусматривающих юрисдикцию Международного Суда ООН в отношении споров, возникающих в рамках данных договоров. Отмеченный автором значительный рост числа споров, передаваемых государствами в Международный Суд ООН, может быть объяснён несколькими причинами. Во-первых, причиной является изменившееся отношение государств к самой возможности использовать обращение в международные суды для достижения своих внешнеполитических целей, при котором такие иски стали рассматриваться не как экстраординарное событие, а как рутинный процесс, являющийся эффективным и необходимым инструментом для реализации внешней политики. При этом всё возрастающая часть исков государств в МС ООН рассматривается государствами-заявителями как часть их стратегически скоординированной судебно-правовой кампании (lawfare) против государства-оппонента, в ходе которой задействуются все доступные государству-заявителю международные суды и арбитражи. Во-вторых, объяснением является сугубо инструментальное отношение государств к юрисдикционным оговоркам, которые стали рассматриваться потенциальными заявителями как наиболее удобный и эффективный путь для переноса спора в Международный Суд ООН. Свою лепту в увеличение числа получаемых им споров вносит также сам Суд благодаря своему либеральному, на взгляд автора, отношению к целому ряду ключевых аспектов юрисдикционных оговорок. Отмечаемая в статье непоследовательность Суда, проявляющаяся при толковании юрисдикционных оговорок, может носить вполне прагматичный характер, позволяя Суду уклониться от рассмотрения вопросов, по которым он по тем или иным соображениям не готов высказываться. Заключительная часть статьи посвящена анализу рисков юрисдикционных оговорок для Российской Федерации и вопросам возможной реакции России на эти риски. Автор предлагает посмотреть на имеющиеся у России международные договоры с юрисдикционной оговоркой не с точки зрения минимизации возможных рисков, а скорее как на по-своему ценный актив, который можно и нужно инструментально использовать для достижения собственных внешнеполитических целей.
DISCEPTATIO
ЮРИСДИКЦИОННЫЕ ОГОВОРКИ И LAWFARE: КОММЕНТАРИЙ К СТАТЬЯМ А.С.ИСПОЛИНОВА И С.Д.ПИМЕНОВОЙ
Данная статья представляет собой комментарий к статье А.С.Исполинова «Юрисдикционные оговорки (клаузулы) в практике Международного Суда ООН», опубликованной в этом номере «Международного правосудия», и статье С.Д.Пименовой «Спор Украины против России в рамках Конвенции о геноциде как один из ключевых этапов юридической войны», опубликованной в предыдущем номере. Автор поддерживает центральный тезис А.С.Исполинова и С.Д.Пименовой, в соответствии с которым в настоящее время государства стремятся широко использовать юрисдикционные оговорки, и развивает его, определяя причины этой закономерности. Он также уточняет понятие lawfare и показывает, что данный феномен связан не только с инструментализацией правосудия, но и с тем кризисом, который в настоящее время переживает международное право: этот кризис проявляется в неэффективности его вторичных норм, неспособности государств решать сложные политические проблемы и использовании идеи общего врага для легитимации существующего порядка. Главный методологический вывод состоит в необходимости рассмотрения института международного правосудия в более широком контексте, не ограниченном сугубо процессуальными или материально-правовыми вопросами. Международные суды переживают глубокие трансформации: они не только всё в большей степени используются как регулярный инструмент международной политики, но и сами становятся важными акторами этой политики и в некоторых случаях диктуют свою волю государствам. Государство, определяющее свою внешнеполитическую линию, должно относиться к ним серьёзно (take courts seriously), то есть использовать все возможности, предоставляемые международной процессуальной формой, и делать судебную работу обязательным элементом общей стратегии по защите своих интересов. Экспериментальной площадкой для апробирования данных инноваций могли бы стать суды, созданные на постсоветском пространстве (Суд СНГ и Суд ЕАЭС). Доктрина международного права также должна принять этот вызов: необходимо не только изучение уже существующей практики, но и разработка прогнозов рассмотрения конкретных дел, судебной риторики, политологических и социологических аспектов международного правосудия и многое другое.
JUS CRIMINALE
ПРЕСТУПНИК-ПРИМИТИВ КАК ОСОБЫЙ ТИП МЕЖДУНАРОДНОГО ПРЕСТУПНИКА (ПО МАТЕРИАЛАМ АФРИКАНСКИХ ДЕЛ)
В статье раскрываются природа и особенности преступника-примитива в контексте общей типологии международных преступников, выведенной автором ранее. Подчёркивается распространённость данного типа на африканском континенте и в ряде стран третьего мира. Делается акцент на уникальных особенностях этих преступников, таких как анимизм, спиритуализм, нередко отсутствие грамотности. Особое внимание уделяется устному типу культуры, в которую погружён преступник-примитив. В свою очередь, это приводит к ощутимому воздействию на его сознание слухов, легенд, сообщений соседей и т.д., что нередко служит питательной средой для формирования у него внутренней готовности совершать международные преступления. В статье анализируется практика Международного трибунала по Руанде, в частности дело о СМИ, в ходе рассмотрения которого Судебная палата пришла к выводу о наличии в действиях менеджмента «Радио тысячи холмов» признаков подстрекательства к геноциду. Характерной в этом отношении является судьба С.Бикинди — популярного исполнителя песен на киньяруанда, песни которого часто транслировались по радио в дни геноцида 1994 года и который в результате был осуждён на длительный тюремный срок. Отдельному исследованию подвергается дискуссионный вопрос о признании «апелляции к культуре» новым основанием для освобождения от уголовной ответственности. В статье отмечается, что снять противоречие между современной юстицией, построенной на европейских или англосаксонских образцах, и личностью преступника-примитива, сформированной в определённой национально-культурной среде, может общинная юстиция (в частности, суды гачача), признанная на официальном уровне в ряде стран Африки и Латинской Америки. Она представляет собой архаическую форму правосудия, при которой последнее вершит не профессиональный судья, находящийся на государственной службе, а наиболее авторитетные представители общины, становящиеся на время неформальными судьями. Анализируются судебные процессы в международных уголовных судах и трибуналах, в которых защита пыталась ссылаться на «апелляцию к культуре», раскрываются правовые позиции, сформулированные по итогам таких разбирательств. Автор приходит к выводу, что с точки зрения материального международного уголовного права действия преступников-примитивов чаще всего квалифицируются как непосредственное (со)исполнительство, поскольку именно их руками и совершаются злодеяния.
JUS GENTIUM
НЕВОЗМОЖНОСТЬ ВРУЧЕНИЯ СУДЕБНОГО ИЗВЕЩЕНИЯ НА ТЕРРИТОРИИ ИНОСТРАННОГО ГОСУДАРСТВА: РЕГУЛИРОВАНИЕ И ПРАВОВЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ
Отсутствие доказательств извещения иностранного участника судебного процесса обязывает суд откладывать рассмотрение дела, а значит, в таком случае откладывается и реализация судебной защиты прав. На современном этапе принятые государствами ограничительные меры и механизмы реагирования на них обусловили возникновение ситуаций, когда извещение иностранного участника либо занимает продолжительное время, либо становится невозможным в принципе. Авторы предлагают проанализировать возникающие в современной практике российских и зарубежных судов субъективные и объективные факторы, препятствующие трансграничному вручению извещений. С учётом причин возникновения каждого из факторов в статье рассматривается действующее международно-правовое регулирование (Гаагская конвенция 1965 года и международные договоры Российской Федерации о правовой помощи) на предмет наличия в нём механизмов для преодоления невозможности вручения извещений, обусловленной как субъективными факторами, зависящими от адресата, так и объективными причинами. Авторы приходят к выводу, что наиболее эффективные механизмы предусмотрены Гаагской конвенцией 1965 года. Иные международные договоры о правовой помощи содержат более лаконичные формулировки и либо вовсе не регулируют вопрос о невозможности вручения извещений, либо регулируют его лишь косвенно. При этом отсутствие однозначного регулирования подобных ситуаций на международно-правовом уровне не означает, что такие ситуации не встречаются на практике. Суды выбирают различные способы восполнения возникающего пробела: начиная от многократного отложения рассмотрения дела по существу и заканчивая применением неустановленных на конвенционном или национальном уровнях способов извещения. Несистемное формирование различных подходов к восполнению пробела не может рассматриваться в качестве эффективного решения проблемы. В связи с этим авторы статьи оценивают в том числе гипотезы по упрощению стандартов извещения путём использования современных технологий (извещение по электронной почте, по СМС и т.д.) и приходят к выводу, что закрепление таковых может быть целесообразным исключительно на конвенционном уровне при соблюдении ряда условий. В качестве альтернативных способов преодоления невозможности вручения извещений предлагаются варианты решений, которые содержательно аналогичны решениям, предусмотренным Гаагской конвенцией 1965 года, однако основаны на имеющихся в распоряжении российских правоприменителей процессуальных нормах.
JUS COMMUNE
ВЕРХОВЕНСТВО ПРАВА КАК КОНСТИТУЦИОННАЯ ИДЕНТИЧНОСТЬ ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА
В статье автор подвергает деконструкции механизм «верховенства права», легализованный в правопорядке Европейского Союза. Исследование представляет собой критическую оценку указанной конструкции в нескольких политико-правовых измерениях. Во-первых, автор статьи анализирует обстоятельства, способствовавшие введению механизма «верховенства права» в правовое поле Европейского Союза. Во-вторых, автор критически оценивает шаги основных игроков (стейкхолдеров) европейского политического процесса, сопровождавшие процедуру имплементации механизма «верховенства права». В этой связи дополнительно выявляются политические цели и стремления заинтересованных лиц. В-третьих, автор оценивает новое правовое регулирование в контексте правовой традиции Европейского Союза и стоящих перед ним вызовов. Наконец, статья завершается выводами относительно способности механизма «верховенства права» в принятом европейскими институтами варианте разрешить стоящие перед Европейским Союзом масштабные политико-правовые вызовы. Новизна исследования состоит в обращении к широкому кругу источников для восстановления социальной реальности, в которой был сформирован инструмент «верховенства права». Таким образом, в научный оборот вводятся сведения, факты и обстоятельства, не попавшие в классический академический дискурс. Другой отличительной особенностью исследования является критическая оценка глубоко идеологизированной правовой конструкции «верховенства права». В отличие от стандартных работ по данной теме, автор демонстрирует, как классический демократический правовой институт используется в политических целях и как такой подход может изменить сущность «верховенства права». По итогам исследования сформулированы выводы, которые существенно влияют на содержание концепции «верховенства права» в текущих политических условиях развития Союза. Так, Европейский Союз продолжает опираться на право как на инструмент интеграции ЕС. Однако, учитывая ухудшающиеся условия политического взаимодействия внутри Союза, содержание и применение концепции «верховенства права» всё больше отклоняются от классических правовых постулатов в сторону политической необходимости. Этот факт, наряду с выявленными проблемами межинституционального взаимодействия в ЕС, позволяет говорить о продолжающейся эрозии права как инструмента регулирования общественных отношений в развитых и богатых традициями правопорядках.
HISTORIA
СПОР МЕЖДУ ИРАНОМ И ОБЪЕДИНЁННЫМИ АРАБСКИМИ ЭМИРАТАМИ ПО ПОВОДУ ОСТРОВОВ В ОРМУЗСКОМ ПРОЛИВЕ: ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОЙ КВАЛИФИКАЦИИ
Спор между Ираном и Объединёнными Арабскими Эмиратами по поводу принадлежности островов Абу-Муса, Большой Томб и Малый Томб является фокусом широкой исторической дискуссии, цивилизационного и идеологического противостояния, геополитической борьбы и экономической конкуренции. Кроме того, он затрагивает интересы России. В статье рассматриваются история спора, позиции его сторон, подходы к его квалификации и выдвигаются предложения, направленные на его урегулирование. Иран ссылается на непрерывное владение островами в течение нескольких тысячелетий, британские документы и карты (свидетельствующие о молчаливом признании титула) и уступку островов Великобританией в 1971 году, оформленную устной договорённостью. Он также оспаривает эффективность и легитимность арабского владения островами в XIX–XX веках. ОАЭ считают претензии Ирана необоснованными и ссылаются на мирную оккупацию островов арабским кланом Аль-Касими в XVIII–XIX веках и концепцию консолидации исторического титула. Претензии ОАЭ выглядят более обоснованными в свете современной теории международного права и подходов, выработанных международными судами. Действительно, территориальные титулы могут основываться на effectivités и актах, совершённых в период колониального правления; ссылки же на факты, предшествующие этому правлению, наоборот, являются нерелевантными. Альтернативные подходы к квалификации, игнорирующие влияние колониального правления и придающие юридическое значение историческим аргументам и антропологическим данным, могут приводить к иным результатам. Ещё один подход к разрешению спора основывается на принципе смежности (близости), который мог бы стать основой для компромисса и, возможно, гарантировал бы мир и порядок в этой части Персидского залива (в этом случае Иран мог бы претендовать на Томбы, а ОАЭ — на Абу-Мусу). Политический ландшафт в Азии не всегда соответствует европейскому политическому ландшафту, что определяет необходимость выработки новых правовых подходов к разрешению территориальных споров. Для России эта задача имеет не только теоретическое, но и практическое значение: конфликтный потенциал, образовавшийся после распада СССР, далеко не исчерпан.